律师浅议--律师包打官司风险谁担？

律师与委托人签订风险代理合同，全权代理追要欠款。为了降低风险，律师对欠款利息没有起诉，使委托人的利益受损，委托人拒绝支付风险代理费。
　　背景新闻
　　最近，江苏铜山县人民法院调解了一起因风险代理合同纠纷引发的律师告委托人的案件。
　　2006年建筑工程承包商贾某与徐州某律师事务所签订一份“风险代理”法律服务合同。约定，律所代理贾某起诉某县政府和某公司欠款纠纷一案，由律所先行垫付起诉所需诉讼费用并按判决数额的25％收取一审代理费，若继续代理二审或执行阶段则加10％收费。
　　2006年12月26日，律所按照约定以贾某的名义提起诉讼，要求某公司支付贾某工程款本金263．6653万元及利息，某县政府负连带责任。律所为此支付诉讼费用5．2596万元。2007年11月26日，徐州中院一审判决支持贾某对本金的诉讼请求，但利息部分因未在书面诉状中明确提及且未举证证明，也未缴纳相关的诉讼费，不予审理。2007年12月29日，律所代理贾某提交了申请强制执行书。
　　2008年6月26日，贾某向律所发出通知，称案件执行阶段不再委托律所办理。2008年7月1日，原告律所向铜山县人民法院提起诉讼，要求被告贾某按照判决数额263．6653万元的35％即92．2828万元（25％一审＋10％执行）给付，同时给付其垫付的诉讼费5．2596万元。
　　贾某认为，律所不主张利息（利息数额接近本金数额），违反了合同约定，给其造成巨大损失，其最多按本金的12．5％履行。律所垫付的费用，其愿意返还。双方已解除了执行阶段的委托关系，执行阶段10％的费用不应支付。
　　经过主审法官的法律释明，原被告双方最终达成了调解协议，双方同意以17．4万元了结此案。
　　江毅轩据相关报道整理
　　说法一 风险代理不同于一般代理
　　赵变英（南阳市中级人民法院法官）：这是一起由于代理人和委托人签订风险代理合同引发的纠纷。
　　风险代理又称胜诉收费，也就是常说的“包打官司”。风险代理属于委托代理的一种，但与事先收取代理费的一般委托代理不同，其是委托人先不支付代理费，费用由代理人垫付，案件胜诉后委托人按照涉案金额的一定比例付给代理人高于一般代理的代理费，案件败诉代理人将得不到任何报酬，也无法收回垫付的费用。
　　风险代理制度源于美国，出现在我国还是近几年的事情。在我国推行市场经济后，很多企业因缺乏法律经验，导致很多债权不能兑现，致使企业流动资金匮乏，严重制约了企业的正常生产经营。因此，企业清收外欠账款成了当务之急。为了减轻企业因为诉讼而加重的负担，风险代理的模式开始出现。
　　但这种模式一直未得到法律上的明示，直到2006年12月1日新的《律师服务收费管理办法》出台后，律师风险代理的概念才得到认可。而近期修订的《律师法》中，这一概念仍未得到认可。
　　说法二 风险代理有禁区
　　丁建民（淅川县人民法院院长）：新的《律师服务收费管理办法》虽然确认了风险代理收费的合法性，但也明确了限制性条件：
　　1．风险代理必须是应当事人的要求，而不能先由律师提出。《办法》第11条规定，律师在在实行风险代理收费前，有义务告知当事人关于政府指导价收费标准的规定，当事人知道后仍要求律师风险代理的，律师才能与当事人达成风险代理协议。
　　2．部分案件不能实行风险代理。《办法》第11条、第12条分别列举了“不能采取”和“禁止采取”风险代理收费的案件。如果触犯这些禁止性规定，合同无效。“不能采取”风险代理收费方式的四类案件是：婚姻、继承案件；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；请求支付劳动报酬的。“禁止采取”风险代理的案件包括刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件。
　　3．风险收费不得超过一定比例。《办法》第13条第二款规定：“实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。”按照这一规定，超出合同约定标的30％的，超出部分不具法律效力。
　　说法三 风险代理要有风险要件
　　孙燕（郑州市中级人民法院民四庭法官）：民法的基本原则是贯穿于全部民法规范之中，指导各种民事行为和司法活动的根本准则。由于合同行为是民事行为的典型形式之一，因此民法的基本原则同样是指导合同法立法、司法和合同行为的准则。
　　我国《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循等价有偿的原则。因此，在合同法律关系中，委托人的权利和义务往往具有相对性，一方取得的财产与其履行的义务之间，在价值上应大致相等。
　　律师服务收费也应遵守公平、等价有偿的民法基本准则。在诉讼代理合同的风险代理条款中，律师所承担的风险事项应当与其代理成功所能取得的高比例代理佣金相适应。
　　本案中，双方当事人签订的代理合同，权利义务约定不明确，特别是律师事务所的义务和支付条件没有具体约定，未体现风险要件，不符合公平和诚实信用原则，不符合风险代理要件，可以否认其法律效力。
　　说法四 风险代理合同易形成纠纷
　　刘奎（郑州市中级人民法院法官）：风险代理允许律师从高风险中获取高回报，有助于鼓励律师花最少的时间和费用推动诉讼，促使律师在法律允许的范围内，为委托人争取最大利益。从某种意义上说，风险代理在律师与委托人之间重新分配了诉讼风险，加大了律师的风险，相应地减少了委托人的利益。
　　委托人对代理人的信任，是风险代理合同成立的一个前提。如果在履行事务过程中，代理人没有尽职尽责，委托人注意到这些情况，可以单方终止代理合同，但不能随意解除。如果代理人没有过错且为代理事务做了相关工作，并支出了一些费用，解除合同时，委托人还应当对代理人以前的劳务支付相应的报酬。
　　另外，风险代理之所以称之为风险，就是说如果律师操作不当，就会给委托人造成重大损失，即使案件赢了，当事人反悔或者认为付出高额的诉讼费不值，律师很可能拿不到代理费，极易引发纠纷。
　　因此，当事人要想委托律师进行风险代理，应该了解律师的职业道德、专业知识和专业技能，而接受委托的律师也应综合考虑自己的能力。这样，委托人状告律师或者律师讨要代理费的纠纷才会大大减少。（来源：大河报）